2010 年 9 月 30 日，《深圳市人民政府办公厅关于进一步贯彻落实国务院文件精神坚决遏制房价过快上涨的补充通知》（深府办〔2010〕82）颁布。通知规定“在本市暂时实行限定居民家庭购房套数政策。对于本市户籍居民家庭（含部分家庭成员为本市户籍居民的家庭），限购 2 套住房；对于能够提供在本市 1 年以上纳税证明或社会保险缴纳证明的非本市户籍居民家庭，限购 1 套住房。暂停在本市拥有 2 套以上（含 2 套）住房的本市户籍居民家庭、拥有 1 套以上（含 1 套）住房的非本市户籍居民家庭、无法提供在本市 1 年以上纳税证明或社会保险缴纳证明的非本市户籍居民在本市购房”，自此,“限购令”“购房资格”成为深圳购房者绕不开的话题。

十年间，伴随着“限购令”“限贷令”不断升级，深圳房地产市场出现了相当数量的代持房产（实际出资人与登记产权人不一致）。这些存量房产代持安排若未进行有效风险管控，极易引发各类纠纷。

今日，适逢深圳“限购令”颁布十周年，我们借此机会系统总结一下房产代持涉及的法律问题，为何 2021 年对于房产代持风控是一个尤为重要的年份，以及 2021 年的风险排查重点在哪。

重点摘要：

1、《房产代持协议》未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效；
2、《房产代持协议》无法办理公证；
3、《房产代持协议》仅在实际出资人与代持人之间有效，效力不及第三人；
4、根据物权公示公信原则，代持人是法律意义上的产权人，实际出资人享有“要求代持人配合过户”的债权请求权；
5、2021 年前，房产代持的最大风险是代持人的债权人查封、执行代持房产；
6、2021 年后，房产代持的最大风险是什么？


一、关于房产代持的几点判断

1、“限购令”属于政府政策，不属于《中华人民共和国立法法》规定的“法律、行政法规”，《房产代持协议》通常认为不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，会认定为有效合同；

2、根据合同相对性原则，合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力，即《房产代持协议》只在实际出资人与代持人之间有效，不具对外效力。对外仍以物权登记为准；

3、根据《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国合同法》相关规定及诉讼实务经验，深圳两级法院目前对此类案件判令确权、过户的裁判标准（同时满足）是：

（ 1 ）代持关系真实存在（购房款项确为实际出资人支付）
（ 2 ）实际出资人具有购房资格；
（ 3 ）房产未被另案查封。


二、 房产代持安排固有的风险

（一）代持人主动产生的风险

代持人主动产生的风险，包括代持人擅自转卖代持房产、擅自在代持房产上设置抵押权、擅自出租代持房产并办理租赁备案等。

房产无抵押、无查封方可转卖，因此，如果红本在手，办理抵押登记可预防擅自转卖、擅自设置抵押权。实务中，通常由实际出资人实际管理代持房产，因此出现擅自出租的可能性较小。

（二）非代持人主动产生的风险

1、代持房产被认定为代持人夫妻共同财产予以分割。

代持房产登记于代持人名下，代持人婚姻关系若发生变动，其配偶会在离婚诉讼中主张予以分割。

2、代持房产被认定为代持人遗产予以分割。

绝大部分中国人还没有立遗嘱的意识和习惯，若代持人去世，其法定继承人会要求继承登记于代持人名下的全部房产。

3、因代持人负债，债权人起诉代持人、查封代持房产、执行代持房产。

“代持人的债权人” 起诉代持人时，当然有权查封其名下房产。判决生效后，“代持人的债权人” 申请拍卖代持房产，实际出资人能否提出执行异议呢？可以，但无论是执行异议或是执行异议之诉，都只能拖延执行时间，并不能排除执行。原因在于 “物权公示公信原则”。通俗地讲，房产登记在代持人名下，所有人都有理由相信物权属于代持人，也因此与其发生交易。当只有这套房产能变卖偿还债务时，即 “代持人的债权人” 与实际出资人利益发生冲突时，该保护谁的利益？“代持人的债权人” 享有 “物权公示公信” 的信赖利益，而实际出资人系主动选择风险行为，“代持人的债权人” 的利益理应优先受到保护。

我们团队代理过上述所有类型的纠纷，并在离婚诉讼中、继承诉讼中通过精细化的证据组织成功将代持房产从夫妻共同财产、遗产中剔除。也因此得出实务结论——房产代持安排最大的风险是 “代持人的债权人” 查封、执行代持房产，近乎无解。


三、新法导致房产代持风险加剧

《中华人民共和国民法典》将于 2021 年 1 月 1 日起施行，《深圳经济特区个人破产条例》（下称《个破条例》）将于 2021 年 3 月 1 日起施行，这两部对房产代持影响至关重要的法律、条例，实际出资人了解过没有？

这两部重要法律、条例施行后，房产代持新增了哪些风险点？将来最大的风险点是什么？如何预防？

一千二百六十条的《民法典》和一百七十三条的《个破条例》，实际出资人看完没？实际出资人靠什么管控风险？

另外，在“带押转让”新制度下，如果抵押权人是银行，会否出现抵押银行不知情的情况下代持人将房产过户至买方名下？虽然目前未有银行作出明确规定，但我们研判，可能性较小。原因如下：

（1）《民法典》第四百零六条规定“当事人另有约定的，按照其约定。”，银行（抵押权人）可在按揭合同中约定“抵押期间，抵押人不可转让抵押财产”，继续沿用“赎楼--卖方注销抵押--过户--买方抵押”的模式；

（2）“带押转让”虽对抵押物价值无影响，但抵押物价值并非银行批贷唯一考虑因素，买方征信、收入情况等同样也是银行批贷重要考虑因素。因此，我们研判，即便将来银行允许“带押转让”，也是在预先审核买方征信、收入情况后同意省去“赎楼”而“带押转让”，不大可能出现代持人转让房产后通知抵押银行直接变更抵押权的情形。

在此判断下，与抵押银行行长、客户经理保持联系，仍可有效防止代持人擅自转让。另外，需要密切关注代持房产抵押银行2021年1月1日后针对《民法典》第四百零六条制定的业务规则、流程，提前部署风控安排。

2、“居住权”来了，对房产代持影响有多大？

“居住权”入典无疑是《民法典》最大的亮点之一。《民法典》第三百六十六条规定“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。”第三百六十八条规定“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”第三百七十条规定“居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。”根据上述规定，一旦代持人擅自登记了长期居住权，实际出资人将无法转让，无法出租，甚至即便诉请过户获得支持后仍无法收回房产。

代持人对外借债擅自办理房产抵押登记，实际出资人尚有机会通过代为偿债注销抵押，实现转让目的。一旦登记了长期居住权，房产便失去流通价值，实际出资人将陷入全面被动。我们认为，这是《民法典》施行后房产代持的最大风险点。该如何应对和化解呢？

3、《个破条例》施行对房产代持的影响

《个破条例》第三十三条规定“债务人应当自人民法院受理破产申请裁定书送达之日起十五日内向人民法院和管理人如实申报本人及其配偶、未成年子女以及其他共同生活的近亲属名下的财产和财产权益：……（八）债务人基于继承、赠与、代持等依法享有的财产权益；”第三十四条规定“债务人依照本条例第三十三条规定申报财产和财产权益有下列情形之一的，应当在申报时予以说明：……（四）债务人的不动产、特定动产或者其他财产权等登记在第三人名下;” 第四十五条规定“除本条例第一百一十一条规定的情形外，人民法院裁定受理破产申请后，债务人占有的财产属于他人的，该财产的权利人可以向管理人取回；”第九十八条规定“债务人存在下列情形之一的，不得免除未清偿债务：……（五）隐匿、转移、毁损财产，不当处分财产权益或者不当减少财产价值；”第一百六十七条规定“债务人违反本条例规定，有下列行为之一的，由人民法院依法予以训诫、拘传、罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（三）故意隐匿、转移、毁损、不当处分财产或者财产权益，或者其他不当减少财产价值的。”

根据上述规定，如果实际出资人被法院裁定受理破产申请，其依法诚信申报了登记在代持人名下某处房产是其财产，法院会如何处理？如果代持人被法院裁定受理破产申请，其依法诚信申报登记在其名下房产系代持房产，法院又会如何处理？

对于实际出资人被法院裁定受理破产申请的情形，我们研判，法院会将代持房产作为实际出资人财产用于偿还债务，但有一种情况例外，即“代持人的债权人”同时申请执行该房产。我们认为，此时“代持人的债权人”利益与“实际出资人的债权人”利益发生冲突，应优先保护“代持人的债权人”利益，原因仍是“物权公示公信原则”的信赖利益。

而对于代持人被法院裁定受理破产申请的情形，我们研判，即便代持人申报登记在其名下房产系代持房产，该房产仍会作为破产财产用于偿还代持人的债务。

通俗地讲，对于代持房产的权利，可以得出这样的结论：代持人的债权人>实际出资人的债权人>实际出资人>代持人。


写在最后：

房产代持一定存在风险，且不可能做到零风险。我们不鼓励进行房产代持安排，但如果你选择了房产代持，我们强烈建议你为代持房产买份“保险”。这份“保险”叫“房产代持诉讼级风控服务”。

我们团队的“房产代持诉讼级风控服务”经过了诉讼检验，对房产代持进行全方位、动态风控。房产代持诉讼级风控服务价格：

（“动态风控建议”是指根据法律法规的变化，根据不动产登记中心、银行等机构办事规则的变化，向实际出资人提供动态风控建议。价值2万元/年。）

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